Dünya Sağlık Örgütü tarafından, koronavirüs olgusu “pandemi” olarak ilan edildi. Tüm insanlığı etkileyecek şekilde yayılan ve olumsuz sonuçlar gösteren salgın hastalıklar için (epidemi) bu ad kullanılmaktadır.
Devletin genel tedbirler aldığı, olağanüstü ve günlük hayatı etkileyen kısıtlamaların resmi olarak uygulandığı ve bunun ötesinde çaresi bulunmamış bir yaygın hastalık olarak koronavirüs ortamı yani bütün yaşam ortamları tehdit unsuru olmakla, hukuki yönden de doğal bir mücbir sebeptir. İfa imkansızlığı adı altında bu kurum, Türk Borçlar Kanunu’ nun 136, 137 ve 138 nci maddelerinde düzenlenmiştir.
TBK madde 136’ ya göre;”Sözleşme kapsamındaki tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesi borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, borçlu o yükümlülüklerini yerine getirmekten kurtulur. Bununla birlikte borçlu, ifanın imkansızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür. Bu kanunun açıklamasıdır. Kanunda mücbir sebep tüm kapsamıyla açıklanmamıştır. Yargıtay 3.HD. E:2013/10595. K:2013/12810, T:17.09.2013 sayılı kararına göre;”Borcun ifasının imkansızlaşmasına neden olan durumlar ve şartlar tarafların kontrolü dışındaysa imkansızlığın objektif vya subjektif olması borçlunun borçtan kurtulmasını etkilemeyecektir. Başka bir deyişle bahsedilen karar kapsamında, imkansızlığın mahiyeti yargılama sürecinde dikkate alınmaz ve imkansızlığa konu durumların tarafların kontrolü dışında gelişip gelişmediği belirlenmesi gereken esas noktadır.”
TBK madde 138’ e göre;”İfa imkansızlığı hallerinde, borçlu aşağıda belirtilen koşulların varlığı halinde TBK madde 138 uyarınca mahkemeden sözleşmenin uyarlanmasını ya da feshini talep edebilir;
- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalı,
- Bu durum borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkmış olmalı,
- Dürüstlük ve iyi niyet ilkesi kapsamında borcun ifası, borçlu için sorgulanamayacak oranda güçleşmiş olmalı,
- Borçlu borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalı.
Bu durumda borçlunun seçenekleri; 1. Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması, 2. Sözleşmenin feshi olabilmektedir.
Bu genel hükümler her durumun özgün yapısına göre değerlendirilmelidir. Bu yüzden de mücbir sebep olarak belirlenen ifa imkansızlıkları norm olarak tanımlanmamıştır. Sözleşmelerin çeşitliliğine göre yansımaları ve değerlendirilmeleri de farklı olacaktır. Bir işçinin işini icrada imkansızlığı, bir işverenin iş yerini çalışır tutmada imkansızlığı, bir ithalatçının sözleşme ile vaad ettiği emtiayı ithalatta imkansızlığı, bir özel okulun tedrisatı öğrenciye sunmada imkansızlığı, bir öğrencinin bedeli ödemede imkansızlığı, bir seyahat firmasının yolcuyu sevkte imkansızlığı, bir yolcunun aldığı bilete rağmen seyahatinin imkansız hale gelmesi, bir tüketicinin kredi kartını ödemede imkansızlığı ve karantina gibi daha çok değişik sayılacak durumlar için, çok değişik mücbir sebepler ortaya çıkabilir. En yakın ve objektif misal olarak Koronavirüs ile gelen pandemi olarak ilan edilen salgın hastalıkla ilgili önlemlerin ortaya koyduğu ifa imkansızlığı ya sözleşmelerin iptalini, ya da karşılıklı uyarlamayı icbar edecektir. Burada işte yukarıda anılan kanun maddeleri ekseninde her durum kendi içinde değerlendirilerek hakim kararları ortaya çıkacak, belki şablon çözümler getirilecek ve belki de idarenin yükleneceği ve denkleştireceği durumlar ortaya çıkacaktır. Bu konuda Y. 15. HD. E:2005/2684. K:2005/3640. T:16.06.2005 sayılı kararında olduğu gibi her davayı kendi içinde özel durumlarına göre değerlendirmektedir. Yargıtay, tarafların sözleşme kapsamında getirecekleri düzenlemelerle de belli durumları mücbir sebep hali olarak kabul etmelerinin mümkün olduğuna hükmetmiştir. Zaten mücbir sebep son pandemi vakasındaki gibi alenen mücbir sebep ise, bu durumda taraflara düşen mevcut mücbir sebep ile kendi durumlarının illiyet bağını delillendirme ve kurma yoluyla sorunu denkleştirmek ya da diğer şekillerde çözmek olacaktır. Bunun için hukuki zemin mevcuttur. Burada, Türk Ceza Kanunu’ nun 195’ nci maddesine göre “Kamu Sağlığına Karşı İşlenen Suçlar” başlığı altında “Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma” hükmü göz ardı edilmemelidir. Karantina tedbirlerine uymama halinde 2 aydan 1 yıla kadar hapis cezası verilebilmektedir.
Tedbir amaçlı olarak devletin koyduğu yasaklar da mücbir sebep kapsamında illiyet bağını kurmayı kolaylaştırabilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 24/III maddesi işçiye, 25/III maddesi ise işverene, zorlayıcı nedenin varlığı halinde bir haftalık sürenin akabinde iş sözleşmesini derhal fesih hakkı vermektedir. Mücbir sebebin sözleşme yapılırken öngörülmeyen, ortaya çıktığında direnilemeyen, bu itibarla da sözleşmenin ifasında mutlak bir imkansızlığa yol açan harici bir olay olup, geçici nitelikte ise iş sözleşmesini askıya almayı gerektireceği aşikardır. İş Kanunu’ nun 40’ ncı maddesine göre, mücbir sebebin bir haftaya kadar devamsızlığa neden olması halinde işverenin fesih hakkı doğmayacak, bir hafta boyunca yarım günlük ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir. İşçiler açısından yıllık izine ayrılma, kısa sürelerle çalışma, telafi çalışması ve kısa çalışma alternatifleri mevcuttur. Kısa çalışma, işin durdurulmasının veya çalışma süresinin azaltılmasının işçinin ücreti üzerindeki olumsuz etkisini işçiye kısa çalışma ödeneği şeklinde verilen sigorta yardımıyla azaltmayı hedeflemektedir ve işçinin işi ve ücretinin korunması mümkün olabilmektedir. İşverenin kısa çalışma başvurusunun kabul edilmesi, işçinin kısa çalışma ödeneğini alması için yeterli değildir. İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 129 gün hizmet akdine tabi olması ve son üç yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olması gerekmektedir. Mücbir sebep nedeniyle, işyerinde kısa çalışma yapılması halinde, 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 24/III maddesi ve 40’ ncı maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlayacaktır. Koronovirüs nedeniyle kısa çalışmaya işveren tarafından “Kısa Çalışma Talep Formu” ile Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’ nın duyurduğu gibi 23.03.2020 tarihinden itibaren Türkiye İş Kurumu’ na başvurulması halinde “mücbir sebep sonucu başvuru yapılacağından” bir haftalık sürede yarım ücret ödeme yükümlülüğü işverendedir. Kısa çalışma süresi Kanun’ da en fazla üç ay olarak belirlenmiştir. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’ nun Ek 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında “bu maddede yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir” ifadesi bulunmaktadır. İşçinin kısa çalışma ödeneği aldığı süre için 5510 sayılı Kanun gereği, ödenecek sigorta primi, İşsizlik Sigortası Fonu tarafından SGK’ ya ödenecektir.
İşyerlerinin çalışmanın devam etmesi halinde, İş Sağlığı ve Güvenliği Kurullarını olağan ve olağanüstü şartlara göre düzenli ve zorlayıcı nedenlere uygun olarak toplayıp, salgının bulaşmaması ve iş hayatını etkilememesi için gerekli tüm sağlık ve hijyen önlemlerini alması,
( bu çerçevede ateş ölçme ve kaydetme gibi kişisel verilerin kaydı halinde Kişisel Verilerin Korunması Kanunu çerçevesinde aydınlatma ve rıza alma yükümlülüklerini de yerine getirmek gerekir) virüsün işçilere bulaşması halinin iş kazası olacağını göz önüne alarak sorumluluğunu yerine getirmesi şarttır. Aksi halde, işçinin hastalanması durumunda iş kazasının oluşmasında illiyet bağının kurulması işyerinin ihmal ve tasarruflarına bağlı ise tazminatlar söz konusu olacaktır.
Alpertunga Budak
Avukat
Alpertunga Budak Hukuk & Danışmanlık Bürosu