Sağlık Hukuku

HASTA VE HEKİM HAKLARININ HUKUKİ DURUMU :

Hekim ve hasta hakları birbirini tamamlayan haklardır. Hekim açısından teşhis ve tedavi hekimin sorumluluk alanınıı gösterdiği kadar, hasta hakları açısından temel sınırları belirler. Hakimin tıbbi gelişmeleri yakından takibi elzemdir. Teşhis ve tedavi için hekimin gerçekleştireceği girişimlerin hukuka uygunluğu içinde rızanın ve izinin varlığı zorunlu unsurlardır.

Tıp;  yaşam, sağlık, vücut tamlığı değerlerine yönelik, kişilerin bedensel ve ruhsal rahatsızlıklarını teşhis ve tedavi etmek amacıyla , hukuken yetkili kişiler tarafından, tıp bilimince kabul görmüş kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen tüm faaliyet alanı da tıp olarak isimlendirilir.

Hekimlik, insanların hastalıklarını klinik, biyolojik ve cerrahi metodlara göre iyilleştirme yollarının belirlenmesi, hastalıkların sürekli takibi yapılarak yeni tedavi yöntemlerinin  bulunması için araştırma yapmak gibi konuları kapsayan bir meslek dalıdır.

Hekimlik yetkisini kullanabilmek için gerekli olan koşullar, 14.04.1928 tarih v  863 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanmış olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’ atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ile 31.01.1953 tarih ve 8323 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanmış olan 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’ nda gösterilmiştir.

Tıp alanında benimsenen evrensel temel etik ilkeleri; Yararlılık ilkesi, Zarar vermeme ilkesi, Adalet ilkesi ve Özerklik ilkesidir.

Hasta hakları ilk kez Lizbon Bildirgesi ile 1981 yılında ortaya çııkmıştır. 1994 yılında Avrupa İnsan Hakları Bildirgesi (Amsterdam) yayınlanmıştır. 1995 yılında Hasta Hakları Bildirgesi (Bali) şekillenmiştir. Ülkemizde, Sağlık Bakanlığı, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanun’ na dayalı olarak, Hasta Hakları Yönetmeliği’ ni 01 Ağustos 1998 tarih ve 23420 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlamıştır. Bu yönetmelikte hasta hakları yazılı kural haline getirilmiş, uyulmaması halinde karşılaşılacak müeyyideler belirtilmiştir.

Uluslararası sözleşmelerde de hasta hakları düzenlenmiştir bunlardan bazıları; Dünya Tabipler Birliği’ nin Tıpta Yanlış Uygulama Konulu Duyurusu (Malpractice), Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi Tasarısı: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi,  Helsinki Bildirgesi, Dünya Tabipler Birliği Bildirgesi ” İnsan Genomu Projesi”, Hastahaneye Yatırılan Çocukların Hakları Konusunda Dünyaa Tabipler Birliği Bildirgesi (1996 Güney Afrika), Dünnya Tabipler Birliği’ nin Ötenazi Bildirgesi (1987 Madrid) .

Hasta Hakları Yönetmeliği’ nin, sağlık durumu ile ilgili bilgi alma hakkına ilişkin üçüncü bölümünde yer alan”Bilgilendirmenin Kapsamı” 15 nci maddesine göre, “hastaya hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, tıbbi müdahalenin kim tarafından, nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi; diğer tanı ve tedavi seçeneklerive bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri; muhtemel komplikasyonları; reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri; kullanılacak ilaçların önemli özellikleri; sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri; gerektiğinde aynı konuda tıbbi yardıma nasıl ulaşılabileceği hususlarında bilgi verilir. “

Aydınlatılmış onama ya da bilgilendirilmiş rıza; hasta üzerinde uygulanacak medikal ya da cerrahi yöntemlerin riskleri, yararları alternatifleri hususunda hekim tarafından yeterli düzeyde ve gerektiği şekilde açıklanmasından ve tıbbi uygulamanın hasta  tarafından tereddütsüz şekilde anlaşılmasından sonra, hasta tarafından gönüllülük esasına dayalı olarak bu uygulamaların kabulüdür.

Danıştay bir kararında;”…Tüm bu açıklamalar ışığında dosya kapsamında aydınlatmaya ilişkin belgeye rastlanmaması ve Adli Tıp Kurumu raporunda yer alan ” bu sonuçların gebeyle  yeteri şekilde değerlendirilip değerlendirilmediği ve amniosentez yapmama kararının müşterek alınıp alınmadığı hususunun mahkemenin takdirine bırakıldığı…” ifadesi göz önüne alındığında davacıların yeterince aydınlatılmamış olmaları nedeniyle gebeliği sonlandırma haklarının ihlal edildiği sonucuna varoılmıştır. Bu durumda bebeğin down sendromlu olarak dünyaya gelmesi ile hekimin uygulamaları arasında uygun illiyet bağı bulunmasa da aydınlatma yükümlülüğünün ihlali ile kendini gösteren davalı idare uygulamasının bünyesinde barındırdığı eksiklik nedeniyle manevi tazminat ödemesi gerekliliği açıktır. Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’ nun 49 ncu maddesine uygun bulunan davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile İstanbul 6 ncı İdare Mahkemesinin 10/02/2011 tarih ve E.2006/624; K.2011/190 sayılı kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının onanmasına karar verilmiştir.”(Danıştay 15.HD. E:2013/11061, K:2014/2456).

Yaşam hakkı en kutsal haklardandır. Sağlıklı ve huzurlu bir şekilde yaşamak herkesin en doğal hakkıdır. Anayasa’ nın 17 nci maddesi;”Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” demektedir.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’ nin 14 ncü maddesi;” Tabip ve diş tabib, hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatini korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ızdırabını azaltmaya ve dindirmeye çalışmakla mükelleftir. Tabip ve diş tabibi, hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkca söylenmesi lazımdır. Ancak, hastalığın vahim görülen akıbet ve seyrinin saklanması uygundur. Meş’ um bir pronostik(sonuç) hastanın kendisine çok büyük bir ihtiyatla ihsas edilebilir. Hasta tarafından böyle bir pronostiğin ailesine açıklanmaması istenilmemiş veya açıklanacağı şahıs tayin olunmamış ise, durum ailesine bildirilir.”

Hekimin hukuki sorumluluğu doğduğunda 5237 sayılı TCK m.89′ a göre “taksirle yaralama suçundan” dava açılacaktır. Bilinçli taksir haricinde ise bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır. Hekimler, kusurları nedeniyle kişilerin yaşam ve sağlığına verdiği zararlar sebebiyle TCK’ nun 85 ve 89 ncu maddelerine göre cezalandırılabilirler. Konsültasyon, hastanın tanı, tedavi ve takibi için sorumlu hekimin gerekli gördüğünde diğer uzmanlık dallarındaki hekimlerle görüş alışverişinde bulunmasıdır. Türk Tabipler Birliği’ nin 02.01.2009 tarihli bildirgesinde, konsültasyon;”Bilimsel birikimin gelişmesine paralel olarak günümüzde uzmanlık alanlarının sayısı giderek artmaktadır. Bu nedenle bir vakaya bütüncül yaklaşabilmek için, birden fazla tıp alanının birlikte çalışması kaçınılmaz olmuştur. İsabetli bir tanı ve tedavi için günümüzde her uzmanlık alanındaki hekim, mesleğini uygularken diğer alanların bilgi ve teknik desteğine gereksinim duymaktadır. Hekimin hasta merkezde olmak üzere, farklı alanlarda çalışan hekimlerden bilimsel ve teknik açıdan aldığı yardım ya da danışmanlık , konsültasyon ya da danışma olarak adlandırılmaktadır.” Hekim öngörülü olmalı ve konsültasyon gerektiğinde tereddüt etmemelidir, aksi halde malpraktis nedeniyle kusur sorumluluğu doğar.

Hekim, konsültasyon yapılmasını istediğinde hasta bunu kabul etmezse, hekim hastayı bırakabilir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’ nin 24 ncü maddesinde;”Hasta, konsültasyon yapılmasını arzu ederse, müdavi tabip veya diş tabibi bu talebi kabul eder. Müdavi tabip ve ya diş tabibi konsültasyon yapılmasına lüzum gördüğü takdirde, keyfiyet hastaya bildirilir. Bu teklifin kabul edilmemesi halinde, mudavi tabip veya diş tabib hastasını bırakabilir. 20 nci maddede ise “sağlık tesislerinde konsültasyonun hangi hallerde ve ne suretle yapılacağı, hastaneler talimatnamelerinde gösterilir” demektedir.

Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’ nın 13 ncü maddesinde tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Tıbbi malpraktis suç teşkil ediyorsa, ceza hukukuna göre hekimin cezai sorumluluğu doğacaktır. Suç, kasten veya taksirli bir hareket ile işlenen hukuka aykırı fiildir. Tazminat sorumlusu hekimin suç teşkil eden fiili neticesinde yaralanma meydana gelmişse taksirle yaralama suçu, ölüm meydana gelmişse taksirle ölüme neden olma suçu işlenmiş olur.

Komplikasyon, tıbbi girişim sırasında öngörülemeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur. Ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Hekimin, tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir.

Tıbbi Hata (malpraktis) nedeniyle ölüm halinnde hekimin cezai sorumluluğu ile ilgili yüksek yargı kararları mevcuttur;”…Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu’ nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; doktor olan sanığın eylemi ile ölüm neticesi neticesi arasında gerçekleşen nedensellik bağı bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da eyleminin TCK’ nun 85/1 maddesi kapsamında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu yoksa TCK’ nun 257/2 maddesi kapsamında görevi ihmal suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir. Doktorun müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik nedeniyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle yapılmalıdır. Bu zorunluluk Anayasa’nın 17 nci maddesinde de vurgulanmıştır. Tıpta hatalı uygulamalar İngilizce “malpractice” sözcüğünün Türkçe okunuşu ile “malpraktis” “hekimliğin kötü uygulanması”, “tıbbi kötü uygulama”, “uygulama hatası”, “tıpta yanlış uygulama” gibi çeşitli kavramlarla isimlendirilmekle birlikte en geniş olarak kabul gören ve kullanılan kavram “tıbbi hata”dır. Türk Tabipler Birliği’ nin kabul ettiği 01.02.1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’ nın 13 ncü maddesi “Hekimliğin Kötü Uygulanması (Malpractice)” başlığı altında, “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi” biçiminde tanımlanmıştır. Tıbbi hata sonucu suç, tehlike ve zarar oluşmaktadır. Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliği’ nin “Acil Servis Tarafından Yürütülecek İşlemler” başlıklı 24 ncü maddesinin somut olaya ilişkin ikinci ve üçüncü fıkrası;”Acil servis, hastanın sosyal güvencesi olmadığına, bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kuruluşunun nevine ve hastanın diğer özelliklerine bakmaksızın, stabilizasyon sağlanıncaya kadar bütün tıbbi hizmetleri sunar.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 18 nci maddesine göre “hekim zorunlu ve ivedi(acil) durumlarda hastaya tıbbi yardımda bulunarak gerekli olan acil tedaviyi uygulamak zorundadır. Hekim, bu hukuk kuralına aykırı davranırsa ceza hukuku açısından sorumluluğu doğar. Hekim ancak acil durumlar haricinde hastayı mesleki ya da şahsi sebeplerle reddedebilecektir.

Hekimin bilgi, becerisi, hatası, öngörmemesi, kusuru ile ilgili ceza oluşumunun kaymaları için Yargıtay Ceza Genel Kurrulu’ nun aşağıdaki kararı önemlidir. “….’ ın ölümünün trafik kazasına bağlı kaburga, kalça, kafatası, köprücük kemiği kırıkları ile birlikte iç organ yaralanması ve bunlara bağlı gelişen komplikasyon sonucu meydana geldiğine dair Adli Tıp Kurumu 1 nci İhtisas Kurulu’ nun 17.02.2006 tarihli raporu, sanığın tıbbın gereklerini yapmaması sebebiyle kusurlu olduğuna ancak bu kusurlarının kaza ile …’nın ölümü arasındaki illiyet bağını kesmediğine ilişkin Yüksek Sağlık Şurası kararı ve kırıkların tespit edilememesinin eksiklik olduğuna ancak kişide tespit edilen travmatik değişimlerin ağırlıkları ve kişinin yaşı da dikkate alındığında, zamanında tespit edilip uygun tedaviye başlanması durumunda dahi kurtulmasının kesin olmadığına dair Adli Tıp Kurumu 1 nci  İhtisas Kurulu’ nun 13.03.2013 tarihli raporu birlikte değerlendirildiğinde, sanığın davranışları ile meydana gelen ölüm neticesi arasında nedensellik bağının kesin olarak belirlenemediği, bu nedenle sanığın meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulamayacağı, bununla birlikte Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliği’ nin 24 ncü maddesinin 2 ve 3 ncü fıkraları gözetildiğinde sanığın, genel beden travmasına ve çoklu kemik kırıklarına maruz kalmış öleni stabilizasyon sağlanıncaya kadar ve tıp çevrelerinde genel olarak kabul gördüğü şekilde, yirmidört saat müşahede altında tutması veya başka bir sağlık kuruluşuna sevk etmesi gerekirken,  beş saat sonunda taburcu ederek evine göndermesi suretiyle görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal gösterdiği, bu haliyle eyleminin TCK’ nun 257/2 maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın eyleminin taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçu kabul edilerek TCK’ nun 85/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu Karar:2017/278).

Hekimin yapmış olduğu eylem “emir, nizam ve talimatlara” aykırı değilse, amaç hasta hayatını kurtarmak olduğunda alınabilecek riskler için hekime kusur yükletilemez ve hekim sorumlu olmaz. Bu durumda hekim TCK’ nun 25 nci maddesinde bulunan “zorunluluk hali” nin koruması altındadır. Yeter ki, hekim aydınlatma görevi ve hastanın rızası şartlarını yerine getirmiş olsun. Hekimlik mesleği, avukatlık, noterlik mesleği gibi devletin özel iznine tabi olup, tekel niteliğinde kamuya açık bir meslektir. Yargıtay’ a göre, “Bir hasta ile onu tedavi eden hekim, bir avukatla onun müvekkili arasındaki ilişki “vekalet sözleşmesi” nin konusunu oluşturur. ( TBK m.502 vd.)  Hekim hastasına tıbbi yardımda ve avukat da müvekkiline hukuki yardımda bulunmayı taahhüt eder, ancak hastayı iyileştirme ve davayı kazanma gibi bir sonucun taahüdü, vekalet sözleşmelerinde söz konusu olamaz”. (Y. 15.HD. E:1999/4007.,K:1999/3868., T:03.11.1999).

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 13 ncü madde;”Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez. Tıbbın prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır. Tabip ve diş tabibi, teşhis, tedavi veya gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle akli ve bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz”.

2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’ a göre, onsekiz yaşını doldurmuş olup, temyiz kudretine sahip bulunan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için en az iki tanık önünde bir hekim tarafından bu işlemin sonuçlarının bilinçli bir şekilde kişiye anlatılması (aydınlatılması) ve o kişinin yazılı veya sözlü rızasının alınması gereklidir.

Tababet Uzmanlık Yönetmeliği’ nin 10 ncu maddesi; her serviste, günde bir uzman 20′ den fazla hastaya bakamayacağını, ancak polikliniğe daha fazla hastanın başvurması halinde başka bir uzman hekim görevlendirilerek o gün başvuran bütün hastaların muayene edileceğini belirtmektedir.

2368 Sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun’ un 2 nci maddesinde:”Kamu sağlık hizmetlerinde çalışan personelin haftalık kanuni çalışma süresi 45 saattir” demektedir. Aynı maddenin devamında”…bu kanunun 4 ncü maddesinde tanınmış olan haktan yararlananlar için bu süre 40 saattir” hükmü vardır. Aynı kanunun 4 ncü maddesinde ise meslek ve sanatlarını serbest olarak yapan hekimlerin, istedikleri takdirde, kanunun 1 nci maddesinde belirtilen tazminat hakkından yararlanmamak koşuluyla serbest olarak çalışabilecekleri ve bu kişilere iş güçlüğü, iş riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamların ödenmeyeceği belirtilmiştir.

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 11 nci maddesinde;”Tecrübe maksadıyla insanlar üzerinde hiç bir cerrahi müdahale yapılamayacağı gibi aynı maksatla kimyevi, fiziki ve biyolojik şekilde herhangi bir tedavi de tatbik edilemez. Klasik metodların bir hastaya fayda vermeyeceği klinik veya laboratuvar muayeneleri neticesinde sabit olduğu takdirde, daha önce mütat tecrübe hayvanları üzerinde kafi derecede denenmek suretiyle faydalı tesirleri anlaşılmış olan bir ttedavi usulünün tatbiki caizdir. Şu kadar ki; bu tedavinin tatbik edilebilmesi için hastaya faydalı olacağının ve muvaffakiyet elde edilememesi halinde ise mütat tedavi usullerinden daha elverişsiz bir netice alınmayacağının muhtemel bulunması şarttır. Evvelce tecrübe edilmiş olmamakla beraber zarar vermesine ihtimal bulunmayan ve hastayı kurtarması kati görülen bir müdahale yapılabilir.”

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’ nin 16 ncı maddesinde;”Tabip ve diş tabibi, bir kimsenin sıhhi durumu hakkında, ilmi metodları tatbik suretiyle bizzat yaptığı muayene neticesinde edindiği vicdani ve fenni kanaate ve şahsi müşahedesine göre karar verir. Hususi bir maksatla veya hatır için rapor veya herhangi bir vesika verilemez.”

Anayasa’ nın 129/5 nci maddesi;”Memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri hususlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir” demektedir. Yine 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’ nın 13 ncü maddesine göre  kişilere idare tarafından verilen zararlardan dolayı zarar veren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açılmakta şartları varsa ilgili kişiye rücu edilmektedir. Görevli mahkeme İdari Mahkeme’dir. Mahkeme görev hususnda res’ en karar verir. İdari mahkemelerde gerçek kişi aleyhine dava açılamaz. Yargıtay’ ın bu hususta vermiş olduğu bir kararı;”Davalı doktorun kamu görevlisi olarak yetkilerini kullanırken işlediği kusurlu eylemlerden doğan tazminat davası, kendisine rücu edilmek koşulu ile ancak idare aleyhine açılabilir.  Kaldı ki davalı doktor gerçekk kişi oolup idari yargıda aleyhine dava açılamaz. Husumet mahkemece res’ en gözetilmelidir. Bu nedenle davalı doktor hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddi gerekir.(2709 sayılı Anayasa m.129/5) (Y. 13 HD. E:2002/5171,.K:2002/6918,.T:10.06.2002)

Yargıtay kararı;”Her ne kadar Anayasa’ nın 129/5 nci maddesi gereği kamu görevlisinin görevi nedeniyle verdiği zararlar idareden istenirse de, zarar verenin görev sınırı dıışına çıkarak, kişisel kusuru ile neden olduğu zararlar bu maddenin kapsamı dışında kalırlar. Davacılar da dava dilekçesinde davalıların kişisel kusuruna dayandıklarına göre, mahkemece yapılacak iş, davanın esasına girerek davalıların kişisel kusurlarının olup olmadığını belirleyecek, varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir” (Y. 4.HD. E:2004/11762,. K:2004/10881.,T:30.09.2004)

İdarenin işlem ya da eyleminden zarar gören kişi, zararını tazmin etmek için, İdari Mahkemelerde, tam yargı davası açmalıdır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’ nun 13 ncü maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren red ya da bu altmış günden sonra, ikinci altmış gün içinde zarara sebebiyet veren idareye karşı dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almakta olup; anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi itibariyle yasal faiz uygulanması Danıştay’ ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmektedir.

Özel kesimde çalışan hekimlerin hastaya zarar vermesi halinde aleyhlerine maddi ve manevi tazminat davası açılabilmektedir. Bu tür tazminat davalarında hekimlik sözleşmesi esastır. Hekim ile hasta arasında herhangi bir sözleşmenin olmadığı ve vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanamadığı hallerde genel haksız fiil hükümlerine göre dava açılabilmektedir. Türk Borçlar Kanun’ nun 49 ncu maddesi;”Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür” demektedir.

Yargıtay kararı;”Hakim, manevi tazminatı somut olayda beliren özel hal ve şartları değerlendirerek, hak ve nesafete, adalete uygun takdir etmekle yükümlüdür. Manevi tazminat zarara uğrayanda bir huzur duygusu vermeli, ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edinmelidir. Esasen manevi tazminatın fonksiyonu bu noktada toplanmaktadır. O nedenle tazminatın miktarı tayin edilirken, bu amaç ve fonksiyonun gözardı edilmemesi kaçınılmazdır” demektedir. Tazminat davalarında yetkili mahkemeler, haksız fiilin işlendiği, sözleşmenin yani tedavinin yapıldığı veya davalının bulunduğu yerdeki genel mahkemelerdir. Malpraktis davası, hakimin haksız fiil sorumlusu olduğu hallerde zararın tazmini ni de sağlamak amacıyla açılabilmektedir. TBK madde 49 ‘ a göre haksız fiil, bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu eylemle sözleşme dışında başka bir kimseye vermiş olduğu zarardır.

Eser Sözleşmesi olarak tıbbi uygulamaların, insan vücudunda bir eser meydana getirmesini amaçlar. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 470 vd.) Vücuda takılan her türlü protez, lazer epilasyon, güzellik uygulamaları, estetik ameliyatlar vb  edimler, eser sözleşmesi çerçevesinde yerine getirilmektedir. (Y. 3.HD. K:2015/15750)

Herhangi bir diş tedavisinin hukuki durumu vekalet sözleşmesi, protez diş yani takma diş uygulamasının hukuki durumu eser sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Doktorun hastasının onayını ve iznin almadan tıbbi müdahalesi vekaletsiz iş görmedir. Vekaletsiz iş gören doktor, hastaya karşı her türlü ihmalinden dolayı tazminat sorumluluğu altındadır. (TBK. M.527) Acil müdahale gerektiren hallerde hekim, hastaya gerekli tıbbi müdahaleyi yapmak zorundadır ve bu vekaletsiz iş görmedir.(Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.3)

Şirket, adi ortaklık, veya gerçek kişilerin işletici olduğu özel hastahaneler ile bağımsız çalışan doktorlar aleyhine  açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında, tıbbi malpraktis nedeniyle eser veya vekalet sözleşmesine dayanılan hallerde görevli mahkeme “tüketici mahkemesi” olarak düzenlenmiştir. (6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.3/1-1) Daha önce açıklandığı gibi, kamu hastahaneleri veya sağlık kuruluşları, aile sağlğı merkezleri vb kamu kuruluşları aleyhine tıbbi malpraktis nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davaları tam yargı davası olarak nitelendirilerek, “idare mahkemeleri”nde görülür.

Hizmet kusurundan ayrılabilen ve kişisel kusura dayalı hekim hataları hakkında açılacak tazminat davaları adli yargı yerlerinde görülmektedir.(HGK K:2001/643)

Tıbbi malpraktis nedeniyle, hekimin sigorta şirketine karşı açılacak davalarda görevli mahkeme “asliye ticaret mahkemesi”dir. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.4/1-a) Tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın, 6102 sayılı Ticaret Kanunu’ nda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları mutlak ticari dava olarak kabul edilmiştir.  Hekimin tıbbi uygulama hatasını sigortalayan sigorta şirketine karşı açılacak tazminat davası Türk Ticaret Kanunu’ nun 143 vd maddelerine göre yürütülecektir.Sigorta şirketinin, ticari faaliyeti kapsamında hekim ile yapmış olduğu sigorta sözleşmesi, mutlak bir ticari iş olarak kabul edildiğinden sigorta şirketine karşı açılacak maddi tazminat davasında görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi’ dir.  Malpraktis nedeniyle açılacak tüm maddi ve manevi  tazminat davalarına bakmaya genel yetkili mahkeme, davalı gerçek ve tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. (Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.6) Tüketici mahkemelerinde açılan eser veya vekalet sözleşmelerinden kaynaklanan hekim hatası nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası, sözleşmenin ifa edileceği yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir. (HMK m.10) Tüketici davaları, tüketicinin yani hastanın  yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir. (6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.73/5) Haksız fiil nedenine dayalı malpraktis maddi ve manevi tazminat davası, genel mahkemelerde açılabileceği gibi, haksız fiilin işlendiği yer ve haksız fiilden zarar görenin ikametgahı mahkemesinde de açılabilir. (HMK m.16)  Özel hastahanelerde gerçekleşen hatalı tıbbi uygulamalar nedeniyle tazminat davası, hem yanlış teşhis ve tedaviyi yapan hekim, hem hastahane işleticisi ve hem de hekimin hatasını sigortalayan sigorta şirketi aleyhine birlikte açılabilir.(Y. 13 HD. K:2018/3765)

İdare mahkemelerinde hekim hatası için açılan davaların zamanaşımı süresi hatanın öğrenilmesinden itibaren bir yıl ve her halde olay tarihinden itibaren beş yıldır. Özel hastahane veya hekimlere açılacak malpraktis davalarında ise zaman aşımı hatanın öğrenilmesinden itibaren iki yıl ve her halde vaka tarihinden itibaren on yıldır. Ancak, idareye karşı açılan davalarda ceza hukukundan kaynaklanan uzamış zamanaşımı süreleri geçerli değildir. Tazminat özel durumda ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa ceza davası zaman aşımı hükümleri uygulanır.(TBK m. 72)

Vekalet sözleşmesine dayalı olarak özel hastahaneler veya hekimler aleyhine tüketici mahkemelerinde açılacak tazminat davalarında zamanaşımı süresi beş yıldır. ( 6098 sayılı TBK. M.147/5) Mesela özel hastahanede yapılan ameliyat sırasında hastanın bedeninde yabancı madde unutan hekim veya hastahane aleyhine açılacak malpraktis davasının zamanaşımı süresi beş yıldır. Eser sözleşmesine göre özel hastahane ve hekim aleyhine tüketici mahkemesinde açılacak malpraktis davalarının zamanaşımı süresi de beş yıldır.(TBK. M 147/6) Hekimin tıbbi uygulama konusunda ağır kusuru varsa yapılan işlemin niteliğine bakılmaksızın zamanaşımı süresi yirmi yıldır. (TBK m.478) Estetik ameliyat, prootez diş yapılması, lazer epilasyon vb güzellik hizmetleri eser sözleşmesi kapsamında yerine getirilmektedir. Tıbbi müdahaleden önce hastadan gerekli izin veya onay alınmadan vekaletsiz iş görme gerekçesiyle açılan malpraktis davalarında zamanaşımı süresi on yıldır. (TBK m. 146) Sözleşmeye aykırılık gerekçesiyle hekim hatası nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında ceza davası zamanaşımı süreleri uygulanmaz. (Y. 3.HD. K:2010/5764)

Hekimin hasta ile ilgili kaygı ve öncelikleri her türlü suç ve ceza duygusunun üzerinde etik ilkelere dayanır. Bu çerçevede Türk Tabipler Birliği’ nin Hasta Hakları Bildirgesi(2010);

“İnsan haklarının tıp alanındaki uzantısı olan hasta hakları, genel olarak sağlık hizmetlerinden yararlanma, bilgilenme, ve seçim yapma unsurlarını içermelidir. Sağlık hizmetlerinden yararlanma;ayrımcılığa uğramamayı, klinik ve etik kararları özgürce alan bir hekim tarafından bakılmayı, tıbbi açıdan en uygun tedaviyi almayı ve kaynaklardan adil biçimde yararlanmayı kapsar. Bilgilenme;hastanın durumu hakkında bilgi almasını ve tıbbi kayıtlara ulaşmasını, bilgi aktarımının anlayabileceği biçimde yapılmasını, bilgi almama hakkını ve kendisi yerine bilgilendirilecek kişiyi belirlemeyi kapsar. Seçim; sağlık kurumunu, hekimi, tıbbi uygulamayı seçmeyi ve başka hekimlerden görüş alınmasını isteme hakkını kapsar. Bireyin “sağlıklı olma” durumunun sürdürülmesi ve geliştirilmesi, sağlığını bozacak her türlü etmene karşı koruyucu önlemlerin alınması esastır. Hastalık durumunda ise koşulsuz olarak yeterli ve nitelikli sağlık hizmeti alması esastır. Genel olarak sağlık, özel olarak hastalıklar hakkında eğitim verilmesi de hizmetin bir parçasıdır. Sağlık hizmetleri sunumunda hastanın kendi kaderini belirleme ve özgür seçim yapma hakkı korunmalıdır. İnsan onuru ve bütünlüğüne saygının ifadesi olan aydınlatılmış onam veya ret hakkı, her türlü tıbbi uygulamanın temeli olarak bütün hastalara tanınmalıdır. Hastanın kişisel bilgilerinin, tanı ve tedavisinin, sağlık duruumunun ve her türlü özel bilgilerinin gizli tutulması ve korunması sağlanmalıdır. Elektronik ortamda tutulan kayıtların gizliliğinin sağlanması için gerekli ve yeterli önlemler alınmalıdır. Hastanın güvenli sağlık hizmeti alma hakkı vardır. Hizmet niteliğinin güvence altına alınması sağlık hizmeti sunumunun önemli bir boyutudur. Hekimler sağlık hizmetinin niteliğini gözetmede sorumluluk üstlenmelidirler. Hasta sağlık hizmetlerinin sürekliliğinin sağlanması hakkına sahiptir. Hekim, tedavisinin sürdürülmesi tıbben gerekli olan hastayı makul destek ve yeni düzenlemeleri yapmak için yeterli imkan sağlamadan bırakamaz. Hastanın tıp eğitimine katılmayı reddetme hakkı vardır.

Alpertunga Budak
Avukat
Alpertunga Budak Hukuk & Danışmanlık Bürosu

BLOG