ARSA PAYI DÜZELTME DAVALARI
Burada 1/3 arsa payı sahiplerinin mülkiyet hakkı ihlallere uğramaktadır. Şeref Kısacık hocamızın takibettiği ve anlattığı “Kandıra BİM ( Bölge İdare Mahkemesi ) davası” çarpıcı bir örnektir. Bina yıkıma uğradıktan sonra arsa, 2/3 çoğunluğun yönettiği-resmi ihale ile sattığı ya da satınaldığı-değerinin altında el değiştirip 2/3 arsa hissesi sahibinin maksadına hizmet eder hale geldiği bir gelişim yaşayabiliyor. Bu 2/3 bir kişinin olabiliyor. BİM ve hatta Anayasa Mahkemesi “Devlet ne demişse doğrudur” kıssası ile 1/3 arsa payı sahibini yorabiliyor. Örnek davada 2/3 ün düşük ihale değeri ile sahip olduğu arsanın tamamı, satışa itiraz konusu olmuş, BİM satışı iptal etmiş, ne olacak şimdi ? Yeni ihale olacak, değer yükselecek, satın almış olan 2/3 ün kaybını devlet yüklenecek, iş “ortaklığın giderilmesi davasına” dönüşecek. Uzun süreçten sonra belki 1/3 cebren kaybettiği muvazaalı arsa payının değerini yıllar sonra alabilecektir lakin geciken adalet pürüzlüdür.
ARSA PAYLARININ DAVA YOLUYLA DÜZELTİLMESİ :
Arsa payının düzeltilmesi davası, yolsuz tescilin düzeltilmesi davası niteliğinde olup kat irtifakı ve kat mülkiyeti sürecinde açılması mümkündür. İstihkak talepli bu davada bağımsız bölümlerin “konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak” arsa payı belirlenmez ise tescil yolsuzdur.
Yasada, kat mülkiyetine tüzel kişilik tanınmadığından ve husumetin – kurul kararlarının iptaline ilişkin davalar dışında– kat maliklerini temsilen yöneticiye yöneltilebileceği de öngörülmediğinden arsa paylarının düzeltilmesi (değiştirilmesi) konusundaki davalar, doğrudan kat maliklerine karşı açılmalıdır.
Arsa payının düzeltilmesi davası, mülkiyet hakkı olmayana karşı açılamaz. Kat maliki olmayan yöneticinin, husumet ehliyeti yoktur. Yönetici, ancak kat malikiyse dava hakkı vardır. Ancak bu hak yöneticilik sıfatından değil, kat maliki olma sıfatından doğmaktadır.
Arsa payı düzeltilmesi davası bir tespit davası olup açılabilmesi için davacının iyiniyeti aranır.
Arsa payının düzeltilmesi davası’nın davalısı kat maliki veya kat irtifakı sahipleridir. Arsa payı veya paylarının oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, dava sonucu arsa payının düzeltilmesine karar verilmesi durumunda, sadece bir bağımsız bölümün arsa payı değil, düzeltmeye bağlı olarak diğer bağımsız bölümlerin de arsa paylarının düzeltilmesi ve bu değişikliğin tapuya tesciline karar verilmesi gerekir. Bu nedenle de davacı dışındaki tüm kat maliki veya kat irtifakı sahiplerinin veya onların yerine geçenlerin davalı olarak gösterilmesi, davada taraf olmaları gerekir.( Y.18. HD, 2005/1500 E. 2005/3483 K., 11.04.2005 tarihli karar )
“Arsa paylarının düzeltimi istemli açılan davada, mahkemece, taraf teşkili, anataşınmazın mimari projesi, bağımsız bölümlerin tapu kayıtları ve ilgili belgeler toplandıktan sonra taşınmazın yerinde keşif yapılacaktır. Keşifte, uzman bilirkişi aracılığıyla, anayapının bağımsız bölümlerinden her birinin arsa paylarının özgülendiği tarihteki değeri hesaplanacak, bu genel toplama her bir bağımsız bölümün değeri oranlanarak her birine özgülenmesi gereken arsa payı belirlenecektir. Yerinde inceleme yapılırken, bağımsız bölümlerden her birine özgülenen arsa payının tayininde, bağımsız bölümün değerinde sonradan oluşan çoğalma veya azalma dikkate alınmayacaktır.” (Y.18.HD. 2006/2548 E. 2006/5350 K. 27.06.2006 T. kararı)
İlgili bazı Yargıtay Kararları:
Bilirkişi raporunda, her bir bağımsız bölümün değerini etkileyen unsurlar belirlenecek, arsa paylarının saptanmasında esas olmak üzere, bağımsız bölümlerin, kat irtifakı veya kat mülkiyetini kurulduğu yani arsa paylarının özgülendiği tarihteki değerlerinin konut, işyeri, yönünden nev’i, konumlarının değer farkları, emsal taşınmazlarla da karşılaştırılarak, objektif ve matematiksel karşılaştırmalarla arsa paylarının özgülenmesi gereken oranları değerlendirilecektir.(Y.18 HD.2000/8699 E.2000/10727 K. 17.10.2000 T. Sayılı kararı ) / (Y.18. HD, E. 2008/10404, K. 2009/700, T. 05.02.2009).
“Bazı özelliklerin dava tarihinde bilirkişiler tarafından gözlemlenmesi mümkün olmayabilmektedir. Örneğin, kat irtifakının ya da doğrudan kat mülkiyetinin kurulduğu tarihte deniz manzarasına sahip olan bir bağımsız bölüm, yıllar içinde manzara hattında yapılan binalar sebebi ile bu özelliğini kaybedebilir. Bu durumda taşınmazın kat irtifakı ya da doğrudan kat mülkiyeti kurulduğu tarihteki değere etki eden özellikleri gerekirse tanık da dinlenerek ortaya çıkacak sonuca göre karar verilmelidir “ (Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, E:1998/5277, K:1998/8427, T:07/07/1998).
“Arsa payının düzeltilmesi davası, ayın davası olmayıp, tapuda kayıt düzeltilmesi davası niteliğindedir. “(5. HD, 03.03.1980 T., 1451 E., 1666 K. )
“Kat mülkiyetinin uygulanmasından doğan ve konusu doğrudan para alacağı olmayan davalarda, yargı harçları ile avukatlık ücretleri maktu tarifeler üzerinden hesaplanıp hükmedilmektedir.”
( Y. 18. HD, 2004/3650 E., 2004/5470 K., 29.06.2004 T.)
Yargılama sonunda, bağımsız bölümlerin tapuda yazılı arsa payları ile dava konusu taşınmazın yerinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu saptanan arsa payları arasında bir oransızlık bulunduğu takdirde, mahkemece davanın kabulü ile bağımsız bölümlerin arsa paylarının buna göre yeniden düzenlenmesine ve düzeltilmiş şekli ile tapu kütüğüne tesciline karar verilecektir. Arsa paylarının düzeltilmesini gerektirir herhangi bir oransızlık yoksa davanın reddine karar verilecektir.
Uygulamada proje müellifinin teknik bilgisine göre objektif olarak arsa payını hesaplaması gerekirken, ticari endişelerle (özellikle proje müellifinin aynı zamanda müteahhit olduğu hallerde) arsa payını objektiflikten uzak bir şekilde tespit etmesi halinde, arsa payının düzeltilmesi sorunu ortaya çıkmaktadır.
ARSA PAYLARININ DEĞİŞTİRİLEMEYECEĞİ DURUMLAR
Kat Mülkiyeti Kanun’un 14. madde 1.fıkrasında ise, arsanın malik veya bütün paydaşlarının kat irtifakının kurulması ve tapu siciline tescil edilmesi için 12. maddenin (a) bendindeki proje ile (b) bendindeki yönetim planını, tapu idaresine vermeleri gerektiğini, 3 ncü fıkrasında ise yapının tamamlanmasından sonra, yetkili idarece yapı kullanma izin belgesinin verildiği tarihten itibaren 60 gün içinde ilgili tapu dairesine gönderilmesi üzerine kat irtifakının kat mülkiyetine çevrileceğini hükme bağlamıştır.
634 sayılı Kanun’un 2814 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile değişik 13. madde 1. fıkrasında ise, “tapu memuru kendisine verilen belgelerin tamam ve usulüne uygun, dilekçeyi verenlerin veya istemde bulunanların yetkili olduklarına kanaat getirdikten sonra kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulmasına dair resmi sözleşmeyi düzenler. Bu sözleşme aynı zamanda tescil istemi sayılır.” demektedir.
“İster önce kat irtifakı kurulmuş sonra kat mülkiyetine geçilmiş olsun, isterse paydaşlarca doğrudan kat mülkiyeti kurulmak istensin, arsa payı düzeltilmesi istemleri karşısında öncelikle, tapu sicil müdürlüğünden kat irtifakı veya kat mülkiyetine ilişkin resmi senet örneği getirtilmeli, davacının kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmasını isteyenler arasında olup olmadığı incelenmelidir. Resmi senette imzası bulunan, projeyi ve proje müellifi tarafından bağımsız bölümlere tahsis edilen arsa paylarını bilen bir bağımsız bölüm malikinin, borçlar kanununun iradeyi ortadan kaldırıcı sebepler hariç, arsa payının düzeltilmesi talebinin, iyi niyetli olmaması nedeniyle reddi gerektiği uygulamada kabul edilmektedir.”(Y.18. HD, 2008/10404 E., 2009/700K., 05.02.2009 T.)
“Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamalarında arsa paylarını bizzat hazırlayıp bilerek bunun tapuya tescilini sağlayan malik veya paydaşların sonradan arsa paylarının yanlışlığına dayanarak dava açmalarının iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığı kabul edilmekte ise de kat mülkiyeti kurulduktan sonra malik olanlar ile kuruluşunda bizzat hazır bulunup tapuda imzası olmayan kat maliklerinin yasanın yukarda açıklanan hükmüne dayalı olarak arsa paylarındaki yanlışlığın düzeltilmesini mahkemeden isteyebilecekleri kabul edilmektedir.”
( Y.18. HD, 2002/7706 E., 2002/8323 K., 19.09.2002 T.)
Arsa payının düzeltilmesi davasında mahkeme tarafından emlak
değerinden anlayan iki teknik ve bir hukukçu olmak üzere üç kişilik bilirkişi heyeti kurulması uygun olur. (HGK, 1996/6-349 E., 1996/496 K., 19.06.1996 T.) (14. HD, 1999/130 E., 1999/891 K., 12.02.1999 T.) (6.HD, 2001/1110 E., 2001/1278 K., 15.02.2001 Tarihli karar).
Bağımsız bölümlerin değerlerine oranla özgülenmemiş olan arsa paylarının kentsel dönüşüm uygulamalarında uygulama sonrası oluşturulan imar hakkının dağıtımında ana ölçüt olarak kullanılması ile bağımsız bölüm maliklerinin kazanımlarında olası haksızlıklar ortaya çıkabilecektir.
Oysaki paylarının yeniden düzeltilmesi taşınmazın yerinde tespit edilmesini ve ilgili tüm belge ve altlıkların incelenmesini içerdiğinden kamulaştırma, taşınmaz değerleme, taşınmaz hukuku ve kadastro bilgisi gibi temeli olan harita mühendislerinin doğrudan mesleki alanına girmektedir. Bu sebeple bu tür mahkemelerce atanan bilirkişi heyetinde teknik kişilerden en az birinin Harita Mühendisi olması gerekmektedir.
Her ne kadar arsa paylarının düzeltilmesine ilişkin davalar herhangi bir hak düşürücü süre ile sınırlandırılmamış olsa da bu davalar yalnızca ana yapının kat mülkiyeti veya kat irtifakı statüsünü koruduğu sürece açılabilmektedir. Kentsel dönüşüm uygulamalarının süreç tasarımları arsa payı düzeltim davaları kesinleşmeden ana gayrimenkulün yıkılmasını önlemeli ve arsa paylarının belirlenmesine konu incelemelerin yerinde yapılmasını sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmelidir.
Tapu sicilinin dayanak belgeleri (inşaat projesi, vaziyet planı, Tapu Planları Tüzüğü’nde tanımlı vaziyet planı ve bağımsız bölüm planları) ile yapı ruhsat ve kullanma izin belgeleri içtihat kararlarında arsa paylarının belirlenmesinde etkili olduğu belirtilen etmenleri ve değere etkisi olduğu belirlenecek diğer tüm etmenleri de kapsayacak şekilde geliştirilmelidir. Böylelikle arsa paylarının sorunsuz ve adil bir şekilde belirlenmesi sağlanacaktır.
09/06/2008 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti ile Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası arasında imzalanan İkraz ( Borç Verme ) Anlaşması kapsamında yürütülen Tapu Kadastro Modernizasyon Projesinin (TKMP) 4. Bileşeni olan “Gayrimenkul Değerlemesi” kapsamında ele alınan amaçlardan (1) Taşınmazın değerine etki edebilecek tüm faktörlerin tespit edilerek bilgi sistemi ortamında, verilerin güncellenebilir, sorgulanabilir, analiz edilebilir ve paylaşılabilir hale dönüştürülmesi ile değerleme alanında kullanımıma sunulması, (2) Kamulaştırma, özelleştirme, kentsel dönüşüm, afet riski altındaki alanların dönüştürülmesi uygulamalarında değerlemeye esas altyapının oluşturulması ve
(3)Vergi gelirlerine yönelik sağlıklı verinin elde edilmesi ve harç kaybının önlenmesi çalışmalarını da destekler niteliktedir.
Arsa payı kaydının objektif kriterlere baştan itibaren dayanmaması, müteahhit proje mimarlarının ticari kaygıları, gelişen kentleşmede hukuki denetimin aynı hızda organize edilmemesi, yönetim planlarının hazırlanmasında sorunları önceden gören hukuki denetim destekli bilgi akışı olmaması, kamu güvenliği sorunudur. Çünkü, gerçekçi olmayan mimari proje ve müteahhit formalitesi olan yönetim planları “genel işlem kuralları” olarak onlarca yıl statik haliyle kalmakta, arsa payı oransızlıkları ve devamı arsa payına bağlı malik giderleri de dahil olmak üzere bağımsız bölüm maliklerinin mağduriyetlerini karmaşık hale getirmektedir.
Alpertunga Budak
Avukat
68742
T.C.
Yargıtay
20. Hukuk Dairesi
Esas No:2017/4484
Karar No:2018/5147
K. Tarihi:
MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava dilekçesinde, davacılardan …’ın … ili, … ilçesi, … mah. 332 ada … sayılı parselde bulunan 224,62 m&² miktarlı alanda bulunan apartmanın …, …, 6 ve 8 nolu bağımsız bölümlerin … ise … nolu bağımsız bölümün maliki olduklarını, davalının ise aynı yerdeki …, …, …, 7 ve … nolu bağımsız bölümlerin maliki olduğunu, yapıda kat mülkiyetinin kurulmuş olduğunu, tapu kayıtlarında davacılara ait dairelerin arsa paylarının …/224 iken davalının arsa payının 38/224, davacıya ait dükkanın arsa payının …/224 iken davalının arsa payının ise 44/… olduğunu, davacılara ait bağımsız bölümler ile davalıya ait bağımsız bölümler arasında fark olmamasına rağmen, kat mülkiyeti tesisi sırasında payların yanlış olarak hesaplanıp tapuya tescil edildiğini, kentsel dönüşüm yasası olarak bilinen 6306 sayılı Kanunun çıkması ile binanın yıkılarak yerine yenisinin yapılmasının hız kazandığını, davacılardan arsa paylarında açık bir yanlışlık ve orantısızlık bulunduğundan davacıların arsa paylarının düzeltilmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, arsa payının düzeltilmesi istemine ilişkindir.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun …. maddesinde; kat mülkiyeti veya kat irtifakının, bu mülkiyete konu olan anayapının bağımsız bölümlerinden her birine kat irtifakının kurulduğu tarihteki, doğrudan doğruya kat mülkiyetine geçilme halinde ise, bu tarihteki değeri ile oranlı olarak tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulacağı, arsa paylarının bağımsız bölümlerin değeri ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifakı sahibinin arsa payının düzenlenmesi için mahkemeye başvurabileceği hükme bağlanmıştır. Arsa payı düzenlemesinin yeniden yapılabilmesinin ilk şartı, arsa paylarının bağımsız bölümlerin değerleriyle oransız olarak belirlenmiş olmasıdır. Bu hususa dayalı istemlerde mahkeme tüm kanıtları değerlendirerek bağımsız bölümün değeri ile bölüme özgülenen arsa payını karşılaştırıp denklik sağlamaya çalışmalıdır. Söz konusu işlem yapılırken de, bağımsız bölümlerin cinsi, bulunduğu kat, alanı, ısınma sistemi, aydınlanması, mimari kullanımı ve konumu, cephesi ve manzarası gibi hususlar değerlendirme için esas alınır; değerlendirmeye esas alınacak tarihten sonraki imar durumu ile cins ve manzara değişiklikleri, bakım ve onarım çalışmaları sebebiyle meydana gelen değer artış ve eksilmeleri dikkate alınmaz.
Somut olayda, mahkemece dava konusu taşınmazda kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin kurulduğu tarih belirlenmiştir. Davacıların arsa paylarındaki yanlışlığı somut delillerle ortaya koyması durumunda dava konusu anataşınmazda tüm bağımsız bölümlerde arsa paylarında orantısızlık olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Dosyada mevcut bilirkişi raporunda bağımsız bölümlerin sadece yüzölçümleri üzerinden hesaplamalar yapılmış her bir bağımsız
bölümün kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulduğu tarihteki değerlerine etkili olabilecek diğer unsurlar tek tek yazılıp açıklanmamış ve bu bağımsız bölümlerin değerleri ayrı ayrı hesaplanmamış, soyut bir biçimde değerlendirme yapılarak arsa payları yeniden belirlenmiştir. Ayrıca, bu değerlendirme kat irtifakı tesisi tarihi esas alınarak yapılmamıştır.
Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda arsa paylarının belirlenmesinde esas alınacak olan bağımsız bölümlerin kat irtifakı ya da kat mülkiyeti kurulduğu tarih itibari ile değerlerini olumlu veya olumsuz etkileyen tüm unsurların incelenip irdelenmesi için bilirkişi kurulundan yeniden ek rapor alınması,arsa paylarının düzenlenmesini gerektirecek bir hususun olup olmadığının araştırılıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 02/07/2018 günü oy birliği ile karar verildi.
Riskli yapı olduğu tespit edilen ve tapu kütüğüne risklidir şerhi düşülen bir yapının kentsel dönüşüm uygulamaları kapsamında nasıl yıktırılabileceği bu başlık altında değerlendirilmiştir. Yargıtay’ın kabulüne göre 6306 Sayılı Kanun’un 6. Maddesinde gösterilen arsa payları oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar alma kuralı, üzerindeki bina yıkılarak arsa haline gelen taşınmazlar için uygulama alanı bulmaktadır. Oysaki henüz taşınmaz üzerindeki binanın yıkılmadığı dolayısıyla kat mülkiyeti statüsünün sona ermediği durumlarda Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 45. Maddesi uygulama alanı bulacak ve yıkım kararının alınabilmesi için kat maliklerinin oy birliğinin sağlanması gerekecektir. Bununla ilgili olarak Yargıtay 20.Hukuk Dairesi’nin 2017/ 3199 E. 2017 / 8652 K. Sayılı 31.10.2017 tarihli kararının ilgili kısmına yer vermenin faydalı olacağını düşünmekteyiz. Karara göre:
“Dosya içindeki bilgi ve belgelerden, dava konusu 776 ada 33 parselde kat mülkiyeti kurulu olduğu, ana taşınmazda 15 bağımsız bölüm bulunduğu, 22.10.2014 tarihinde 6306 sayılı Kanuna göre “riskli yapıdır” şerhi konulduğu anlaşılmıştır. 19.10.2015 tarihli kat malikleri toplantısında alınan kararların 2/3 ten fazla bir çoğunlukla ile kabulü (riskli yapı olduğu kesinleşen taşınmazla ilgili uygulama konusunda şirketlerin teklifleri, karar katılmayan maliklere uygulama yönetmeliği 15/2 gereğince ihtarname gönderilmesine, süresi içerisinde ilgili şirketin teklifinin kabul edilmesi kabul edilmediği takdirde arsa payının açık arttırma sureti ile satılacağının bildirilmesi görüşülmüştür.) Arsa paylarının 2/3 çoğunluğu ile … Gıda Turizm İnşaat Ltd. Şti. tarafından sunulan kat karşılığı inşaat yapmak üzere binanın yenilenmesi teklifinin 2/3’ten fazla bir çoğunlukla kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. 6306 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasına göre, üzerindeki bina yıkılarak arsa haline gelen taşınmazlarda daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyeti, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın bakanlığın talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce re’sen terkin edilerek malikleri adına payları oranında tescil edilir. Bu parsellerin malikleri tarafından değerlendirilmesi esastır. Bu çerçevede parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine sahip oldukları hisseleri oranındapaydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu hüküm ana taşınmaz üzerinde yapının yıkılıp kat mülkiyetinin veya kat irtifakının sona ermesinden sonra uygulanabileceğinden dava konusu taşınmaz üzerindeki yapı davanın devamında yıkılmış ise de davaya konu kat malikleri kurul kararın alındığı tarihte yapının halen mevcut olduğu, kat mülkiyetinin kurulu bulunduğu dikkate alındığında binanın yıkılarak yeniden yapılması yönünde kararın Kat Mülkiyeti Kanununun 45. maddesi gereğince tüm kat maliklerinin oybirliği ile verecekleri kararla mümkün olduğundan bu koşulu sağlamayan 19.10.2015 günlü kat malikleri kurulu kararının iptali yerine yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir.”
Yukarıda yer verilen Yargıtay kararında bahsi geçen durum Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 2016 tarihli kararında“Bu hüküm ana taşınmaz üzerinde yapının yıkılıp kat mülkiyetinin veya kat irtifakının sona ermesinden sonra uygulanabileceğinden dava konusu taşınmaz üzerindeki yapı davanın devamında yıkılmış ise de davaya konu kat malikleri kurul kararın alındığı tarihte yapının halen mevcut olduğu, kat irtifakının kurulu bulunduğu dikkate alındığında binanın yıkılarak yeniden yapılması yönünde kararın Kat Mülkiyeti Yasasının 45. maddesi gereğince tüm kat maliklerinin oybirliği ile verecekleri kararla mümkün olduğundan bu koşulu sağlamayan 14.08.2013 günlü kat malikleri kurulu kararının iptali yerine yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir.”denilmek suretiyle vurgulanmıştır.(2)
Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 2015 yılında verdiği kararda kullandığı “sözü edilen madde hükmü ana taşınmaz üzerinde yapının yıkılıp kat mülkiyetinin sona ermesinden sonra uygulanabileceğinden dava konusu taşınmaz üzerinde yapının halen mevcut olduğu, kat mülkiyetinin kurulu bulunduğu dikkate alındığında binanın yıkılarak yeniden yapılması yönünde kararın Kat Mülkiyeti Yasasının 45. maddesi gereğince tüm kat maliklerinin oybirliği ile verecekleri kararla mümkün olduğundan bu koşulu sağlamayan 21.01.2014 günlü kat malikleri kurulu kararının iptali yerine yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir.”ifadeleriyle de henüz yapının yıkılmadığı durumlarda yıkım kararının kat maliklerinin oy birliği ile alınacağı yönündeki görüşünün yerleşik görüş olduğunu göstermiştir.(3)
Kat malikleri arasında Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca oy birliğinin sağlanamadığı durumlarda ise yıkım işlemi 6306 Sayılı Kanun’un “tahliye ve yıktırma” kenar başlıklı 5. Maddesine göre gerçekleştirilmektedir. Mezkûr hükme göre riskli yapıların yıktırılmasında ve bunların bulunduğu alanlar ile riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarındaki uygulamalarda, öncelikli olarak malikler ile anlaşma yoluna gidilmesi esastır. Kanun’a göre uygulamaya başlanmadan önce, riskli yapıların yıktırılması için, bu yapıların maliklerine altmış günden az olmamak üzere süre verilir. Bu süre içinde yapı, malik tarafından yıktırılmadığı takdirde, yapının idari makamlarca yıktırılacağı belirtilerek ve tekrar süre verilerek tebligatta bulunulur. Verilen bu süre içinde de kat maliklerince yıktırma yoluna gidilmediği takdirde, bu yapıların insandan ve eşyadan tahliyesi ve yıktırma işlemleri, yıktırma masrafı ile gereken diğer yardım ve krediler öncelikle dönüşüm projeleri özel hesabından karşılanmak üzere, mahallî idarelerin de iştiraki ile mülki amirler tarafından yapılır veya yaptırılır. Belirtilen bu usullere göre süresinde yıktırılmadığı tespit edilen riskli yapıların yıktırılması, Bakanlıkça yazılı olarak İdareye bildirilir. Buna rağmen yıktırılmadığı tespit edilen yapılar, Bakanlıkça yıkılır veya yıktırılır. Uygulamanın gerektirmesi hâlinde Bakanlık, tespit, tahliye ve yıktırma iş ve işlemlerini bizzat da yapabilir.
Görüldüğü üzere 6306 Sayılı Kanun, yıkım kararının alınabilmesinde malik iradelerine öncelik tanımış ve öncelikle maliklerle anlaşma yoluna gidilmesi usulünü benimsemiştir. Malikler, yıkım kararının alınabilmesi için Yargıtay’ın kabulüne göre Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca oy birliği ile anlaşmayı sağlamalıdırlar. Oy birliği ile anlaşmanın sağlanamadığı durumlarda ise riskli olduğu tespit edilen yapı, yukarıda ifade edildiği gibi 6306 Sayılı Kanun’un 5. Maddesi uyarınca idari makamlarca yıktırılır.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunda arsa payları malikler tarafından alınacak kararlarda 2/3 oyçokluğu hesabının belirlenmesinde rol oynamaktadır. Bu nedenle arsa payının doğru tespit edilerek bağımsız bölümlerin tahsis edilmesi önemlidir. Çünkü arsa payı oranı maliklerin o arsa üzerindeki mülkiyet oranını temsil etmektedir. Arsa Payı, mevcut Anayasa’nın 35. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek Protokol 1/1. maddede güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamındadır. Bu nedenle mülkiyet hakkının bir yansıması olan arsa paylarının o binada mülkleri olanlar açısından doğru tespit edilmesi büyük önem arz etmektedir. Binada bulunan maliklerden biri arsa payının hatalı belirlendiğini düşünerek; arsa payının düzeltilmesini isteyebilir. Arsa payı düzeltilmesi talebinin hukuki dayanağı 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun (634 sayılı KMK) 3’üncü ve de 44’üncü maddesidir. Esas olarak arsa payı değiştirilmesi (ya da düzeltilmesi) 3’üncü madde çerçevesinde yapılmaktadır. Söz konusu madde; “(1) Kat mülkiyeti, arsa payı ve ana gayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyettir. (2) Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur. Arsa paylarının bağımsız bölümlerin payları ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifakı sahibi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir. Bağımsız bölümlerden her birine bu fıkra uyarınca tahsis edilen arsa payı, o bölümlerin değerinde sonradan meydana gelen çoğalma veya azalma sebebiyle değiştirilemez. 44 üncü madde hükmü saklıdır. (3) Kat irtifakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup, yapının tamamı için düzenlenecek yapı kullanma izin belgesine dayalı olarak, bu Kanunda gösterilen şartlar uyarınca kat mülkiyetine resen çevrilir. Bu işlem, arsa malikinin veya kat irtifakına sahip ortak maliklerden birinin istemi ile dahi gerçekleştirilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 634 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrası, 5711 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun (5711 sayılı Kanun) ile değişikliğe uğramıştır.[3] Söz konusu değişiklikten önce, kat mülkiyetine konu olacak ana yapının bağımsız bölümlerine kat irtifakının kurulduğu tarihteki, doğrudan doğruya kat mülkiyetine geçilmesi halinde ise, bu tarihteki değeri ile oranlı olarak arsa payı özgülenmesi öngörülmüştü.[4] 5711 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten önce bağımsız bölümlerin arsa paylarının saptanmasında mülkiyet sahibi kişilerin kişisel beyanları yeterli görülmekteydi.[5] Ancak değişiklikten sonra arsa paylarının belirlenmesinde, ana taşınmazın onaylı (mimari) projesinin ve arsa paylarının bağımsız bölümlerin her birinin konumu ve yüzölçümüne göre hesaplanan değerinin esas alınması esası getirilmiştir.[6] Bu sebeple arsa payının, bağımsız bölümün konum ve büyüklüğe göre objektif bir şekilde tespit edilmesi gereği ortaya çıkmıştır.[7] Arsa payı binanın mimari proje müellifi mimar tarafından belirlenecektir. Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulması aşamasında, arsa payları bu tarihler itibariyle proje müellifi mimar tarafından hesaplanacaktır
3’üncü maddenin metninde adı geçen 44’üncü madde ise aynı maddede yer alan kuralın istisnasıdır. 44’üncü madde ise şu şekilde düzenlenmiştir; “(1) Ana gayrimenkulün üstüne kat ilavesi veya mevcut çekme kat yerine tam kat yapılması veya zemin veya bodrum katlarında veya arsanın boş kısmında 24 üncü maddenin ikinci fıkrasında yazılı yerlerin sonradan yapımı veya ilavesi için: a) Kat malikleri kurulunun buna oybirliğiyle karar vermesi; b) Ana gayrimenkulün bu inşaattan sonra alacağı duruma göre, yapılan yeni ilaveler de dahil olmak üzere bütün bağımsız bölümlerine tahsis olunacak arsa paylarının, usulüne göre yeniden ve oybirliğiyle tespit edilmesi; c) İlave edilecek yeni bağımsız bölüme tahsis edilen arsa payı üzerinde, tapu memuru huzurunda yapılacak resmi senetle, 14’üncü maddeye göre kat irtifakı kurularak bunun, ana gayrimenkulün bütün bağımsız bölümlerinin kat mülkiyeti kütüğündeki irtifaklar hanesine tescil edilmesi ve ana gayrimenkulün kapanan eski kütük sayfasıyla 13’üncü madde hükmüne göre bağlantı sağlanması; şarttır. (2) Bu nitelikteki ilave ve genişletmelere muvafakat etmekle beraber kendisi katılmak istemeyen kat maliklerinin arsa paylarından, bu ilaveler sebebiyle azalan kısmın, ilaveyi yaptıranların bağımsız bölümlerine tahsisini kabul ettikleri, resmi senette belirtilir. (3) Bu takdirde, yeni bağımsız bölümün yapılmasına katılmayan kat maliklerinin arsa paylarından yeni tahsis sebebiyle azalan kısmın bedeli kendilerine ödenmek şartıyla, yeni yapılan bağımsız bölüm, kat irtifakı kurulmasına dair olan eski resmi senet gereğince kat mülkiyetine çevrilerek onu yaptıranın mülkü veya yaptıranların ortak mülkü olur ve kat mülkiyeti kütüğünün ayrı bir sayfasına yeni malik veya malikler adına tescil edilir.”